¿Es válido el testimonio de referencia para una condena penal?

La sentencia del Tribunal Supremo STS 1141/2024 analiza un recurso de casación en el que se condena a una persona como autor de un delito de abuso sexual a un menor con una minusvalía del 65% por un grave retraso en el desarrollo cerebral y madurativo utilizando como prueba de cargo el testimonio de la pedagoga de la menor, testimonio facilitado tras un relato espontáneo de la menor ante la pedagoga, relato que fue grabado en vídeo y audio en una de las sesiones con la menor.

El caso: Abuso sexual a menor con discapacidad

Se declaran como hechos probados que entre el verano de 2016 y octubre de ese año el acusado prevaliéndose de su condición de progenitor de la menor que padecía de una minusvalía del 65% aprovechó ocasiones en las que la menor se quedaba a solas con él para acostarse en la cama de la pequeña, desnudarla, manosear la zona genital de la niña e incitar a ésta a masturbarle hasta eyacular, hechos que se repitieron en más de dos ocasiones a lo largo de este periodo.

El acusado fue condenado como autor de un delito contra la libertad sexual utilizando como prueba de cargo el testimonio de la pedagoga de la menor.

Argumentos de la defensa: El testimonio de referencia no es suficiente para condenar

La defensa del condenado recurre la sentencia argumentando que la única prueba de cargo contra su cliente es la declaración de la pedagoga, siendo éste un testimonio de referencia pues no estuvo en ningún momento presente en ninguno de los hechos que son objeto de denuncia.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen al recurso argumentando que el testimonio de referencia es válido para condenar siempre que concurran determinados requisitos establecidos por el Tribunal Supremo y que, en este caso concreto, tales requisitos sí se dan para declarar suficiente el testimonio de referencia como prueba de cargo para condenar.

Conclusión del Tribunal Supremo: El testimonio de referencia es suficiente para condenar pero hay ciertos requisitos.

El Tribunal Supremo da la razón al Ministerio Fiscal y a la acusación particular y mantiene la condena al considerar que el testimonio de referencia es suficiente para condenar puesto que se cumplen todos los requisitos que jurisprudencialmente se han venido exigiendo.

En este sentido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos decían:

"Sobre este modalidad testifical recordaba la STC 161/2016, de 3 de octubre "este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo, por lo que "puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba". Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa".

Y en el mismo sentido se había pronunciado ya el Tribunal Supremo al decir que:

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014, de 7 de mayo; 144/2014, de 12 de febrero; 757/2015, de 30 de noviembre; 196/2017, de 24 de marzo; 307/2018, de 20 de junio; o 315/2020, de 15 de junio y las que en ellas se citan). Habiéndose admitido también la testifical de referencia como vehículo para la introducción en el proceso de manifestaciones espontáneas prestadas fuera de él.

En el presente caso el Tribunal Supremo considera que se cumplen los requisitos porque la declaración de la pedagoga como testigo de referencia complementan unas declaraciones judiciales (las de la menor), que por las condiciones psicofísicas de su autora, ven cercenada su amplitud narrativa.

Además debe tenerse en cuenta que en el caso concreto la declaración de la pedagoga tiene la consideración de testimonio de referencia respecto de aquello que ella escuchó narrar, pero lo es directo de aquello que presenció, tal y como consta en la grabación de vídeo y audio. Entre otros extremos, el estado y reacciones de la pequeña cuando realizó las manifestaciones controvertidas, cuando dibujó o grabó el audio.

Y es relevante en este aspecto, la evolución de los hechos y la actuación de la pedagoga desde que se produjeron esas espontáneas manifestaciones de la menor, para descartar que las mismas hubieran podido ser inducidas o manipuladas.

Explica la sentencia recurrida tras poner en valor el testimonio de la terapeuta en lo que se refiere

"al contenido de las manifestaciones de la menor, que incluso grabó y aportó en un audio en las que constan, así como lo que dicha menor le comunicó, corroborado todo ello de forma periférica por las propias declaraciones de la menor en la prueba preconstituida, y en la forma antes expuesta, y no desvirtuadas por las alegaciones desarrolladas en el recurso en relación a su desvinculación como pruebas de cargo o corroboratorias".

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Sobre el abogado penalista David Macias

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