¿Cuándo procede la agravante de discriminación por orientación sexual?

El Código Penal establece en su artículo 22.4CPla posibilidad de agravar la pena cuando el hecho delictivo se ha cometido por razón de discriminación basada en la orientación sexual de la víctima.

Hechos probados: Condena por tentativa de asesinato.

La Sentencia del Tribunal Supremo 923/2024 analiza un recurso de casación en el que la acusación particular recurre la sentencia condenatoria al considerar que no se aplicó la circunstancia agravante de discriminación por razón de la orientación sexual.

La Audiencia Provincial condenó al acusado como autor de un delito de tentativa de asesinato al declarar probado que el acusado quedó con la víctima para mantener relaciones sexuales consentidas y durante el curso de éstas trató de estrangularla y al no conseguirlo cogió un instrumento contundente con el que le golpeó la cabeza causándole heridas que casi le llevan a la muerte. Sin embargo, la Audiencia consideró que no estaba acreditado que el delito se hubiera cometido por razón de la orientación sexual de la víctima (homosexual).

Argumentos del recurso: Agravante de discriminación por razón de la orientación sexual.

La víctima no recurrió la sentencia, pero en la causa estaba personada como acusación popular un colectivo para la defensa de los derechos de las personas por su condición sexual. Dicho colectivo sí recurrió la sentencia ante el Tribunal Supremo al considerar que debía haberse aplicado la circunstancia agravante de discriminación por razón de la orientación sexual.

El Ministerio Fiscal consideró que no estaba acreditada tal circunstancia y no constaba en el relato de hechos.

La defensa recurrió la sentencia por su parte considerando que no estaban debidamente probados los hechos.

Conclusión del Tribunal Supremo. No hay prueba de discriminación por razón de la orientación sexual.

El Tribunal Supremo da la razón al Ministerio Fiscal y confirma la sentencia condenatoria sin aplicar la circunstancia agravante.

El Tribunal Supremo confirma que la circunstancia agravante que se solicita no está debidamente acreditada y además no consta en el relato de hechos probados.

Concretamente dice el Tribunal Supremo que:

Es evidente que todo hecho delictivo comporta una situación discriminatoria, en la medida en que se selecciona una víctima y se actúa contra ella, pero lo relevante para la conformación de la circunstancia de agravación es comprobar la concurrencia de alguna de las circunstancias que permiten calificar la discriminación en algunos motivos a que se refiere el número cuarto del artículo 22 del Código Penal. Como se ha afirmado anteriormente en el hecho probado no se afirma nada de esto. No se identifica la situación de discriminación, ni su presupuesto, no se dice el tratamiento comparativo con otras situaciones, y no se explica en qué consiste el motivo en el cual fundamentar y calificar de discriminatorio esa conducta.

Cuando el Tribunal Supremo analiza la prueba que se ha practicado y la declaración de hechos probados llega a la conclusión de que el agresor y la víctima se conocieron y convinieron una relación, volvieron a quedar y se produjeron los hechos sin referir el hecho probado una acción discriminatoria por razón de la orientación sexual.

Trascendencia jurídica de la sentencia en relación a la agravante de discriminación

La Sentencia es interesante porque explica con detalle qué circunstancias deben concurrir para poder apreciar la agravante de discriminación del artículo 22.4 del Código Penal.

En particular señala el Tribunal Supremo que:

La agravación por razón de discriminación requiere que la acción se desarrolle en detrimento de derecho de igualdad proclamada en el artículo 14 de la Constitución. Tiene que producirse una situación de discriminación, un tratamiento desigual, basado en una ideología. Como tal ha de entenderse "toda aquella acción u omisión por la que una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido, o vaya a ser tratada otra en situación comparable y cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas en desventaja particular con respecto a otras personas. Es decir, la discriminación supone la negación del principio de igualdad y esto, a su vez supone averiguar, indagar y comparar situaciones con las que poder comprobar si concurre una situación discriminatoria y cuál sea la razón de esa discriminación. Si se constata un comportamiento no semejante respecto de otras personas, será discriminatorio, y si esa discriminación no aparece justificada en el ordenamiento y se realiza por motivos de los relacionados al artículo 22.4 del Código Penal , podemos calificar este hecho bajo la agravación específica.

Lo que dice el Tribunal es correcto analizando el caso concreto pero hay que pensar también en supuestos en los que la víctima no es una persona, sino un colectivo (por ejemplo delitos de odio).

En esos casos dice el Tribunal Supremo que habrá de plantearse la situación de comparación que implica todo hecho discriminatorio, y la causa y la motivación de este trato desigual para comprobar si ese trato desigual es discriminatorio y si la misma discriminación tiene por causa algunas de las razones que expresa el apartado cuarto del artículo 22 del Código Penal.

En definitiva para poder aplicar la agravante de discriminación será necesario analizar cada caso concreto las circunstancias específicas que movieron al agresor para acreditar que esas circunstancias fueron, exclusivamente, de carácter discriminatorio a la persona o al colectivo.

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¡Gracias por leer y hasta el próximo #martesdepenal!

Sobre el abogado penalista David Macias

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