¿Puede cometer delito de sustracción de menores el progenitor custodio?

La Sentencia del Tribunal Supremo 186/2024 analiza un recurso en el que la condenada argumenta que no puede cometerse delito de sustracción de menores por el progenitor que tiene atribuida la custodia exclusiva de la hija. El Tribunal confirma la condena argumentando que tal custodia no es exclusiva mientras el padre tenga derecho de visita

Antecedentes del caso: Condena por delito de sustracción de menores al progenitor custodio

El caso que estudia el Tribunal Supremo analiza la condena a una mujer que tenía atribuida la guardia y custodia de la hija común en virtud de sentencia firme de divorcio en el que además se establecía un régimen de visitas para el padre.

La sentencia de instancia condenó a la recurrente por un delito de sustracción de menores y la Audiencia Provincial confirmó tal condena al considerar que al traslado de domicilio realizado por la madre sin consentimiento del padre y posterior ocultación de la menor, privaron al padre del derecho de estancia y visitas que tenía atribuido y ello constituye un supuesto de traslado ilícito y colma el tipo del delito de sustracción de menores.

La defensa cuestiona por vía de recurso que el progenitor que tiene atribuida la custodia no puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores, como tiene establecido alguna Audiencia Provincial.

El argumento de la defensa es que la madre, al tener la custodia en exclusiva, no puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores pues puede tomar las decisiones que considere pertinentes por tener la custodia exclusiva atribuida por sentencia firme.

Conclusión del Tribunal: Confirma la condena por delito de sustracción de menores

En la sentencia recurrida encontramos alguna frase en la que está la clave de la respuesta al caso, como cuando dice “el tipo aplicado no hace referencia a quien tenga la guardia o custodia, sino que exista una resolución judicial que imponga determinados deberes, relativos a un derecho de comunicación, así como a la relación entre padre e hija”, y, por eso, estamos de acuerdo con la solución dada en la instancia y ratificada en apelación, porque el acento hay que ponerlo, no en quién de los progenitores sea custodio del menor, sino en la infracción del derecho de custodia y en ello puede incurrir tanto uno como otro progenitor

STS 186/2024

La Sentencia del Tribunal Supremo confirma la condena al acusado y desestima el recurso y es una sentencia de trascendencia al tratarse de una sentencia de pleno que permite despejar dudas sobre el sujeto activo del delito de sustracción de menores.

Entiende el Tribunal Supremo que no existe una custodia “exclusiva”, como sostiene la defensa, toda vez que en la sentencia de divorcio se atribuyen al padre períodos de estancia (fines de semana alterno y vacaciones) así como visitas con la menor.

Dice el Tribunal, además, que debe ponerse el acento no en quién de los progenitores es el custodio sino en la infracción del derecho de custodia que tiene reconocido el otro progenitor.

Evolución del sujeto activo en el delito de sustracción de menores

Ciertamente, la posición de las distintas Audiencias Provinciales no ha sido uniforme al abordar el delito contemplado en el art. 225 bis, y las hay que han mantenido que solo el progenitor no custodio puede ser sujeto activo del mismo, en ningún caso el custodio, que es lo que se predica la recurrente condenada.

Sin embargo esta sentencia de pleno del Tribunal Supremo unifica la doctrina y resuelve la cuestión de forma definitiva confirmando que sujeto activo puede ser cualquiera de los progenitores, custodio o no custodio.

Así se había pronunciado ya el Tribunal Supremo en Auto de 2 de febrero de 2012, en que trataba sobre el delito de sustracción de menores y su interpretación según el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 cuando decía que el derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. -art. 5 a) del Convenio-.

No se diferencia, por tanto, entre progenitores custodios y quienes no lo son.

De ahí que se considere traslado ilícito -artículo 3.a) del Convenio- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona; derecho que, en consecuencia, cabrá considerar infringido para un progenitor, si el otro, por las vías de hecho, le priva de él,

¡Gracias y hasta el próximo #martesdepenal!

Sobre el autor

Mi nombre es David Macías y como abogado penalista especializado en asesorar a empresas y particulares, puedo ayudarte en la acusación o defensa en diferentes delitos. Llámame desde el primer momento para que podamos definir juntos la mejor estrategia. #Abogado Penalista