Análisis del consentimiento sexual en el Tribunal Supremo

La STS 23/2023 y la STS 196/2023 coinciden en que la fórmula que utiliza hoy el legislador es una fórmula abierta, y que ya se tomaba en consideración en términos similares, jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento.

Antecedentes del caso: No hubo consentimiento sexual

“De los hechos probados no puede llegarse a la conclusión de que habría elementos suficientes para entender que el acusado creía, con fundamento, que la denunciante consentía tal relación sexual“

STS 196/2023

La STS 196/2023 analiza la concurrencia del consentimiento sexual en un caso de abuso sexual enjuiciado bajo la legislación anterior a la reforma introducida por la LO 10/2022 de garantía de la integridad y la libertad sexual y de cómo dicha reforma puede incidir en la obtención (o no) del consentimiento.

Son hechos probados que mientras Fermina se había dormido, entró el procesado: Baltasar quien también se metió en el mismo sofá cama, quedando Fermina en medio de Teodosio y Baltasar , lo que ocasionó que el primero se tirase al suelo por la incomodidad que ello le supuso, quedando solos los dos en el mismo lecho pero sumida ya Fermina en un estado de semi inconsciencia ocasionado por la ingesta de alcohol y por el propio sueño, y, en ese momento, el procesado le bajó el pantalón, comenzando a toquetearla, acto seguido le metió los dedos en la vagina y a continuación la penetró vaginalmente con su pene en más de una ocasión, varias veces, llegando a percatarse entonces Fermina , por lo que, presa de un ataque de ansiedad, se puso a gritar: “¡hijo de puta, te voy a matar”, levantándose y llegando a tomar un cuchillo que había en la cocina, mientras el procesado, haciéndose el sorprendido, le espetó: “pero, ¡cari, cari!, ¿qué pasa?”

La Audiencia Provincial condenó al procesado como autor de un delito de abusos sexuales sin circunstancias modificativas a la pena de cuatro años y seis meses de prisión así como prohibición de acercarse a la víctima.

Análisis jurisprudencial del consentimiento sexual e incidencia de la LO 10/2022

La fórmula que utiliza hoy el legislador es, pues, una fórmula abierta, y que ya se tomaba en consideración, en términos similares, jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento.

STS 196/2023

El consentimiento no se ha definido nunca en nuestra legislación histórica relativa a los delitos sexuales, pero, como declara la STS 23/2023, de 20 de enero, sabido es que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, ha definido el consentimiento en el art. 178 del Código Penal, bajo la siguiente fórmula legal: “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Aunque no se definiera el consentimiento, no significaba que, desde siempre, la jurisprudencia no entendiese que tal consentimiento era sustancial, como un elemento, en este caso negativo del tipo, que el agente actuara sin consentimiento de la persona agredida sexualmente, o bien bajo un consentimiento viciado por las circunstancias concurrentes derivadas de la posición del autor del hecho, significativamente provenientes de su parentesco o situación equivalente o del dominio que su posición consecuencia de una relación laboral, docente, de superioridad, de ascendencia, incluso consecuencia de un rango de edad con respecto a la víctima, que coartara a ésta su libre determinación sexual, o bien deducida de su vulnerabilidad o de su estado de inconsciencia.

Estas últimas secuencias de ataques frente a la libertad sexual, fueron catalogadas como abusos sexuales, antes de la redacción actual que ofrece el legislador a partir de la citada Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, mientras que los casos en que el autor actuaba contra el consentimiento de la víctima abrían la categoría de agresión sexual, siendo cometidos mediante violencia o intimidación, que era la característica que exigía tal agresión sexual.

Pero dicho esto, siempre era necesaria la concurrencia de esa ausencia de consentimiento que impregna el título que abraza estos delitos, pues lo son contra la libertad sexual, que se basan naturalmente en la inexistencia de consentimiento en la prestación del mismo para llevar a cabo acciones con contenido sexual.

La fórmula que utiliza hoy el legislador es, pues, una fórmula abierta, y que ya se tomaba en consideración, en términos similares, jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento. Como es de ver, dicha fórmula descansa en actos: “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Por actos, se han de entender todo tipo de manifestaciones o señales de la persona que va a consentir, sea verbales o no, gestuales o situacionales, pero deben de ser considerados como explícitos. De modo que el consentimiento se construye como positivo y concluyente, ha de ser libremente prestado (implícitamente, no viciado), y aunque no se resuelve el consentimiento para acto concreto, como sería lo deseable, la mención “la voluntad de la persona”, pudiera servir a dichos efectos, o dar una pista interpretativa al respecto.

De modo que siempre se partió -y ahora también- de una inferencia: el Tribunal sentenciador extrae “en atención a las circunstancias del caso“, la existencia o no de consentimiento conforme a los elementos probatorios que “expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

En consecuencia, el Tribunal sentenciador debe extraer de los elementos probatorios, si concurre en el caso enjuiciado consentimiento, o ausencia del mismo, que es uno de los elementos del tipo. En efecto, la definición del art. 178 del Código Penal se ajusta a este canon: “cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”.

La sentencia recurrida deduce de las circunstancias del caso, que no existía consentimiento de Fermina , y que por consiguiente, se trataba de un abuso sexual, porque el acusado actuó sin violencia e intimidación y también sin consentimiento de la expresada persona, razón por la cual se configura la concurrencia del delito definido en el art. 181 del Código Penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, aplicándose el apartado 4 de mismo, en tanto que hubo penetración vaginal.

En el caso analizado concurre la falta de consentimiento (no meramente un consentimiento viciado, también sujeto al tipo penal), como consecuencia del estado de inconsciencia a causa de las bebidas alcohólicas ingeridas por la víctima.

Posible aplicación de la LO 10/2022 como ley más favorable

“Por las razones expuestas, la pena en concreto decretada en la instancia debe mantenerse y no hay motivo para su modificación“

STS 196/2023

Finalmente, en punto a la aplicación de la ley más favorable, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, como han puesto de manifiesto las partes, al ser oídas al respecto, no ofrece una panorámica más favorable en este caso.

En la regulación derogada, la pena estaba comprendida entre los cuatro a los diez años. Y en el nueva, el art. 179, se establece una pena de prisión de cuatro a doce años. Luego la nueva ley no es más favorable en nuestro supuesto.

En punto a la individualización penológica, se expone en la Sentencia de primer grado jurisdiccional: “… en atención a las circunstancias personales del acusado, entendemos que resulta proporcional una pena que no ha de ser la que se corresponde con su mínimo absoluto dado el contexto y situación en que se produjeron los hechos y dado que hubo doble acceso carnal y en reiteradas ocasiones, por lo que dentro de su mitad inferior, es decir, una horquilla que abarca de cuatro a siete años, resulta ajustado imponer una pena de cuatro años y seis meses de prisión y accesorias”.

Por las razones expuestas, la pena en concreto decretada en la instancia debe mantenerse y no hay motivo para su modificación según razona el Tribunal.

¡Gracias y hasta la próxima entrada!

Sobre el autor

Mi nombre es David Macías y como abogado penalista especializado en asesorar a empresas y particulares, puedo ayudarte en la acusación o defensa en diferentes delitos. Llámame desde el primer momento para que podamos definir juntos la mejor estrategia. #Abogado Penalista