El "stealthing" es delito de agresión sexual sin penetración (antiguo abuso sexual)

La Sentencia del Tribunal Supremo 603/2024 despeja las dudas respecto al "stealthing" -el acto de quitarse el preservativo durante una relación sexual consentida- y confirma que este acto concreto constituye un delito contra la libertad sexual pues la víctima, aunque consintió la relación, no consintió ese acto concreto y debe penarse como delito de agresión sexual sin penetración (antiguo abuso sexual)

Hechos probados. "Stealthing"

El Juzgado de Instancia consideró probado que el acusado y la víctima acordaron mantener una relación sexual consentida. Ella le entregó a él un preservativo pero él fingió que se lo ponía.

Mientras mantenían la relación sexual ella se percató de que él no tenía puesto el preservativo que le había dado. Él argumentó que "se había quitado por accidente" pero en realidad el preservativo seguía enrollado.

El acusado fue condenado como autor de un delito de agresión sexual.

Argumentos del recurrente.

La defensa recurrió la sentencia al considerar que no había delito porque la relación sexual fue consentida y la víctima continuó con la relación sexual cuando se dio cuenta de que el condenado no tenía puesto el preservativo. De forma subsidiaria, la defensa sostenía que no debía condenarse por agresión sexual sino por abuso sexual.

El Fiscal se oponen al recurso alegando que aunque la relación sexual fue consentida, el acto concreto de quitarse el preservativo y mantener la relación sexual sin preservativo no fue consentida, pero considera que efectivamente debió condenarse por abuso sexual y no por agresión sexual.

Conclusión del Tribunal: Agresión sexual sin penetración (antiguo abuso sexual)

El Tribunal Supremo da la razón al Fiscal.

En este caso concreto consta probado que el acusado fingió ponerse el preservativo pero en realidad nunca se lo llegó a poner y la víctima no autorizó la penetración sin preservativo puesto que fue ella, precisamente, quién le entregó el preservativo para que se lo pusiera.

Por este motivo el Tribunal Supremo considera que hay abuso sexual pues lo que no se consintió fue el acto concreto de retirarse el preservativo, lo que atenta contra la libertad sexual, pero la penetración propiamente dicha sí fue consentida pues ambas partes estaban de acuerdo en mantener la relación sexual.

La clave para el Tribunal

Se cuestiona el Tribunal varias cosas en la sentencia:

1. Si el hecho de que existiera un consentimiento previo para el acto sexual es extensible a todos los actos que se realicen durante el encuentro.
2. Si el consentimiento obtenido mediante engaño es delictivo en el ámbito de los delitos sexuales
3. Si debe analizarse el consentimiento del acto sexual en general o el consentimiento del acto concreto que no fue permitido.
4. Si esa penetración (consentida) pero sin preservativo (no consentido) debe penarse como agresión sexual o como agresión sexual sin penetración (antiguo abuso sexual).

Trascendencia jurídica de la sentencia.

La Sentencia es relevante porque el Tribunal precisa que el consentimiento sexual obtenido mediante engaño, aunque es inmoral, no es delictivo (pensemos por ejemplo en relaciones sexuales dónde hay "promesas" de amor eterno o similar).

También es relevante la sentencia porque establece de forma clara y precisa que debe analizarse si hubo o no consentimiento para la práctica del acto concreto dentro de la relación sexual consentida entre las partes.

Y es relevante que el Tribunal considera que el "stealthing" constituye un delito de agresión sexual sin penetración (antiguo abuso sexual) por cuanto que la penetración sí fue consentida, pero no fue consentido que ésta se produjera sin un medio de barrera.

Enfoque del Tribunal

El tratamiento penal del conocido como Stealthing, en una primera aproximación, suscita, en efecto, dos formas de abordaje:

a) Determinar si el consentimiento sexual obtenido mediante una argucia o engaño rellena la tipicidad del art.181 (o la del actual art. 178.1).

b) Indagar si en supuestos como el analizado se puede hablar de "consentimiento" respecto del concreto acto sexual realizado, desde la estricta perspectiva de la libertad sexual, que es el bien jurídico protegido.

El Tribunal Supremo considera que en el primer caso (argucia o engaño) no es delictiva y lo justifica de la siguiente manera:

El engaño sobre el propio estado civil (dice ser soltero/a), sobre las condiciones personales (simula ser un famoso), sobre los sentimientos (hace protestas de amor y fidelidad cuando simultanea varias relaciones clandestinas), la condición personal estable (alega ser infértil; oculta que es un transexual) o coyuntural (asegura que ha tomado anticonceptivos), la situación financiera (se jacta de ser millonario/a), o la promesa de recompensa o precio (promete falsamente que pagará una cantidad si mantiene relaciones sexuales)...no son supuestos típicos, aunque se alcance la certeza de que el engañado no hubiese accedido a la relación de conocer el ardid o la simulación. Y es que hay conductas que pueden ser inmorales, desleales, reprobables e, incluso, despreciables, pero que no necesariamente son delictivas.

Análisis de la actuación concreta: ¿Qué se había pactado?

Lo importante está, precisamente, en la segunda cuestión: Analizar el acto concreto dentro de la relación sexual que se supone no fue autorizado. Y así dice el Tribunal al respecto:

La cuestión no estriba en la eficacia o naturaleza del engaño, sino en el alcance del consentimiento prestado. La pregunta a formular no es ¿el consentimiento estaba viciado por un error esencial provocado? Son otras: ¿el acto sexual concreto estaba consentido? ¿se apartó esencialmente de lo que se había aceptado? Indagar sobre los vicios del consentimiento al modo de una relación contractual civil es camino infecundo a estos efectos. Lo que hay que explorar es el contenido del consentimiento prestado. Si éste es desbordado de forma esencial; no accidental, o accesoria, habrá delito contra la libertad sexual, se haya producido engaño o no.

El Tribunal Supremo concluye diciendo entonces que solo podemos hablar de un acto sexual esencialmente distinto cuando se afecta al qué y no solo al cómo. Lo relevante no son las consecuencias posibles, sino el acto en sí.

Esta cuestión es importante porque entonces habrá que preguntarse si el acto sexual pactado (relación consentida) es esencialmente distinto por el hecho de usar -o no- preservativo.

Y el Tribunal concluye que el acto sexual sin preservativo es esencialmente distinto al acto sexual con preservativo. No por las consecuencias posibles (contagio, enfermedades, embarazo no consentido), sino porque el acto en sí mismo es diferente de lo pactado (usar un método de barrera).

En el caso concreto, al entregar la víctima el preservativo demuestra que la relación que ella consintió lo fue únicamente con un método de barrera (preservativo) y por lo tanto, al quitarse -o no llegar a ponerse si quiera- el método de barrera fue un acto esencialmente distinto al pactado.

En palabras del Tribunal Supremo: Se ha producido un contacto sexual que desborda, también en su proyección puramente corporal, lo que se aceptó.

Tipificación: ¿Agresión con penetración o sin penetración (antiguo abuso)?

Una vez resueltas las anteriores cuestiones, solo queda determinar si la condena lo será por delito de agresión sexual propiamente dicho o delito de agresión sexual sin penetración (antiguo abuso sexual).

El Tribunal Supremo considera que debe condenarse por agresión sexual sin penetración (antiguo abuso sexual) pues aunque hay penetración vaginal, ésta si fue consentida. Lo único que no fue consentido fue el contacto del miembro viril sin protección con el cuerpo de la víctima.

Por eso el Tribunal considera que se perjudicó la libertad sexual de la víctima pero no se produjo una penetración no consentida pues, como se ha dicho, ella sí aceptó esa práctica.

Concluye el Tribunal de la siguiente forma: Estaríamos ante un tipo de abuso sexual sin penetración en tanto ésta había sido consentida, aunque de otra manera. Ese cambio solo en la forma, en un aspecto no cubierto por el consentimiento, no podría equipararse a la falta de consentimiento para la penetración.

¿Qué opinas tú querido lector? .

¡Gracias y hasta el próximo #martesdepenal!

Sobre el autor

Mi nombre es David Macías y como abogado penalista especializado en asesorar a empresas y particulares, puedo ayudarte en la acusación o defensa en diferentes delitos. Llámame desde el primer momento para que podamos definir juntos la mejor estrategia. #Abogado Penalista