Delito de asesinato: Dispensa para declarar de un menor de siete años

La dispensa no será de aplicación cuando el testigo por razón de su edad o discapacidad no pueda comprender el sentido de la dispensa. El problema que se planteaba en la etapa anterior a la reforma (2021) es conocer cuándo el menor tiene capacidad suficiente para autodeterminarse en el ejercicio de la dispensa legal. De ahí que el precepto ordene al Juez oír previamente a la persona afectada y establezca la posibilidad, no la obligación, de que se auxilie de peritos en tal cometido.

Motivo del recurso: Al menor que presenció el asesinato no se le advirtió de la dispensa del artículo 416 LECrim.

Tanto la edad del menor, siete años en el momento de su exploración en instrucción, como las circunstancias entonces concurrentes, revelaban sin duda alguna y sin necesidad de acudir a especialistas, que aquel carecía de capacidad de autodeterminación para decidir sobre el ejercicio de la dispensa legal

STS 159/2023

El Preámbulo de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, declara expresamente que las excepciones a la dispensa de la obligación de declarar que se introducen en el art. 416 LECrim, tienen como finalidad proteger en el proceso penal a las personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección.

No cabe duda que en principio y con carácter general debe aplicarse la vigente ley procesal en el momento oportuno a cada acto procesal. Ello no obstante, en nuestro caso, tal principio carece de trascendencia si atendemos a que la redacción actual del citado precepto ha recogido la doctrina de esta Sala en el sentido de que, no sólo la edad biológica, sino especialmente el grado de desarrollo y madurez del menor será esencial para predicar del mismo la capacidad para autodeterminarse en el proceso penal mediante el ejercicio de la citada dispensa o, en su caso, la renuncia a la misma.

La dispensa no será de aplicación cuando el testigo por razón de su edad o discapacidad no pueda comprender el sentido de la dispensa. Y a continuación señala el precepto que a tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

Sin embargo, subyace el problema que se planteaba en la etapa anterior a la reforma para determinar cuando el menor es suficiente para autodeterminarse en el ejercicio de la dispensa legal. Ello lógicamente dependerá no solo de su edad sino también de su desarrollo y madurez, de ahí que el precepto ordene al Juez oír previamente a la persona afectada y establezca la posibilidad (“pudiendo”), no la obligación, de que se auxilie de peritos en tal cometido.

En el presente caso, no consta que el Juez de Instrucción oyera al menor antes de proceder a su exploración. A ello no venía obligado conforme a lo dispuesto en el art. 416 LECrim vigente en aquel momento.

Tampoco queda constancia de que le advirtiera de que no tenía obligación de declarar. Ahora bien, la exploración se llevó a cabo con todas las garantías. De esta forma, se realizó con auxilio de intérprete, al no conocer el menor el idioma español, con la asistencia de dos expertos del Instituto de Medicina Legal, y con la presencia e intervención del Ministerio Fiscal, del investigado y de su defensa letrada, garantizándose con ello la preceptiva contradicción.

Además, como estimó el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado y el Tribunal Superior de Justicia, en el caso de autos, tanto la edad del menor, siete años en el momento de su exploración en instrucción, como las circunstancias entonces concurrentes, revelaban sin duda alguna y sin necesidad de acudir a especialistas, que aquel carecía de capacidad de autodeterminación para decidir sobre el ejercicio de la dispensa legal.

Así, describe el Tribunal, después de hacerse eco de la corta edad del menor, que tan solo habían pasado “seis días de los trágicos sucesos que determinaron el fallecimiento de su madre y de su único hermano, muertes que desconocía en ese momento el menor, cuyo conocimiento únicamente abarcaba a los recuerdos cercanos y a las vívidas impresiones derivadas de la agresión por parte de su padre a su madre y hermano, a quienes vio por última vez postrados en el suelo del interior de la cueva, así como de su precipitada huida por una zona ignota de una isla extraña. A esa confusión debe añadirse la transcendental significación que su relato de los hechos podía comportar, pues un testimonio incriminatorio contra su progenitor afectaría a elementos esenciales de su vida futura, y en concreto a las circunstancias inmediatas en las que desarrollaría a partir de entonces su infancia“.

Las garantías del menor en el procedimiento en casos de dispensa de declarar

Cabe concluir que la actuación del Instructor en la exploración del menor fue acorde con las prevenciones establecidas en la ley procesal, tanto anterior como posterior a la reforma operada mediante la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, siendo tal exploración por tanto válida, y pudiendo ser por ello objeto de valoración junto con el resto de la prueba sometida a la consideración del Tribunal del Jurado.

STS 159/2023

Los intereses del menor han estado defendidos desde el inicio del procedimiento, no solo por parte de la Dirección General del menor del Gobierno de Canarias y el consulado de Alemania sito en Las Palmas de Gran Canaria, sino también por la Oficina de Protección del Menor -Administración Municipal de Bautzen – que ejerce la representación legal del menor por resolución del Tribunal del distrito de Halle (Saale), Tribunal de familia, desde el día 6 de mayo de 2019, habiéndose personado como acusación particular en las actuaciones, ya desde la fase de instrucción, y formulado acusación.

La citada acusación, interesó, junto a las demás acusaciones, la presentación en juicio de la exploración del menor Humberto mediante reproducción del CD en el que constaba la prueba preconstituida realizada el día 29 de abril de 2019, registrada como pieza de convicción número 16/2019.

Y como el propio recurrente expone en el motivo tercero del recurso, en la ejecución de la orden intervino la Fiscalía alemana de Görlitz a través de la cual se adjuntó el escrito presentado por D. Argimiro , tutor legal del menor Humberto , en el que se exponía que “una audiencia y citación del mismo agravarán el trauma y le causarán daños psicológicos, por lo que solicitaba se prescindiera de interrogarlo en persona, manifestando además de acuerdo en que se utilicen las anteriores declaraciones del menor en el juicio y que ni él ni el menor querían acogerse al derecho a la dispensa de la obligación de declarar”.

En consecuencia, cabe concluir estimando que la actuación del Instructor en la exploración del menor fue acorde con las prevenciones establecidas en la ley procesal, tanto anterior como posterior a la reforma operada mediante la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, siendo tal exploración por tanto válida, y pudiendo ser por ello objeto de valoración junto con el resto de la prueba sometida a la consideración del Tribunal del Jurado, sin que ninguna indefensión se haya ocasionado en la defensa del acusado.

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Sobre el autor

Mi nombre es David Macías y como abogado penalista especializado en asesorar a empresas y particulares, puedo ayudarte en la acusación o defensa en diferentes delitos. Llámame desde el primer momento para que podamos definir juntos la mejor estrategia. #Abogado Penalista