Las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal y los derechos fundamentales

El Fiscal puede llevar a cabo acordar la práctica de diligencias preprocesales, esto es, de “…aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos ( art. 5 EOMF).

Antecedentes del caso: Sobreseimiento y archivo ordenador por la Audiencia Provincial por vulneración de derechos fundamentales en las diligencias preprocesales del Fiscal

El Juzgado de Instrucción nº16 de Barcelona dictó resolución por la que acordó la admisión a trámite de querella formulada por la Fiscalía, previa práctica de diligencias preprocesales, ordenó el secreto de las actuaciones y acordó la entrada y registro de determinados domicilios en los que se incautaron dispositivos electrónicos al objeto de acceder a la información que pudiera contener.

Los investigados recurrieron tal decisión al considerar que las diligencias preprocesales de la Fiscalía habían vulnerado sus derechos fundamentales al no habérseles permitido participar en dicha fase de la investigación procesal.

La Audiencia Provincial de Barcelona estimó el recurso al considerar que efectivamente se habrían producido tales vulneraciones de derechos fundamentales, declarando la nulidad de la prueba aportada por el Ministerio Fiscal en su querella y ordenando en consecuencia la inadmisión a trámite de la querella por faltar la prueba documental de los indicios en que se funda la misma, ordenando además la nulidad de los autos de entrada y registro por carecer de motivación necesaria al no describir los indicios racionales de la comisión del delito.

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación contra la resolución de la Audiencia Provincial al considerar que dicha decisión ha sido tomada de forma anticipada, extemporánea e improcedente al impedir la continuación de la fase de instrucción y enjuiciamiento, fase en la que deberá debatirse la nulidad o no de dichos documentos por la supuesta vulneración del derecho fundamental.

El Tribunal Supremo considera que no hubo vulneración de derechos en la fase de diligencias preprocesales y revoca el sobreseimiento

Siendo así, concurren en el presente caso diversas peculiaridades que deben abonar la posibilidad de estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

STS 432/2023

El Alto Tribunal considera que la Audiencia Provincial se ha excedido en una doble vertiente. Por un lado, porque no podía revocar la resolución de admisión a trámite de la querella en tanto que ésta no es susceptible de recurso alguno. Por otro lado, porque no concurrió la vulneración de derechos fundamentales que ha llevado a la decisión revocatoria.

El art. 5 de la Ley 50/81, de 30-12, que aprobó el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) proporcionó cobertura jurídica a un modelo de Fiscal con capacidad para recibir denuncias, para dirigir diligencias de investigación que no comprometan derechos fundamentales y en general para decretar el archivo de aquellas que se entablen por hechos que no sean constitutivos de delito o para activar su persecución mediante la oportuna denuncia o querella. Se trata de lo que han llamado “diligencias de investigación del Ministerio Fiscal.

Aunque la redacción originaria del artículo 5 del EOMF no se contenía previsión alguna sobre los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa como límites a la investigación del Fiscal, la aprobación de la Directiva 2012/13/UE afectó también a las diligencias de investigación del Fiscal.

De forma expresa señala que: “…las prescripciones sobre el derecho de información recogidos en los nuevos arts. 118 y 775 LECrim, habrán de ser observados por los Sres. Fiscales en la tramitación de las diligencias de investigación en los términos recogidos en esta Circular”, pero recuerda que “…los principios que el propio art. 5 EOMF enuncia como inspiradores de las diligencias de investigación, habrán de orientar a los Sres. Fiscales a la hora de determinar el momento procesal en el que procede acordar la práctica de esta diligencia.

En el presente caso, el Tribunal Supremo defiende que resultó necesario prorrogar la investigación de la Fiscalía sin conocimiento de los investigados precisamente para asegurar el poder obtener elementos incriminatorios suficientes para la admisión a trámite de la querella, sin perjuicio de que el propio juez instructor acordara también el secreto de las actuaciones al apreciar la necesidad de continuar la investigación a espaldas de los querellados para obtener material probatorio suficiente.

Y siendo que las diligencias practicadas en este caso (información económica de Hacienda, Seguridad Social y Ficheros de Titularidades Financieras) podían obtenerse sin necesidad de acudir a solicitar autorización judicial, resulta evidente que el Fiscal sí estaba facultado para hacer tal investigación económica.

Como también resulta razonable el hecho de que una vez obtenida esa información económica se mantuviera el secreto de la investigación sin dar traslado a los investigados precisamente porque se solicitó al Juzgado el secreto de las actuaciones al momento de la admisión de la querella para poder continuar con la obtención del material probatorio de los indicios encontrados y puestos de manifiesto en la querella.

En este sentido, la STS 646/2019, de 20-12, y el ATS 8-10-2020, causa especial 20252/2020, afirman de forma categórica que el secreto de las actuaciones no constituye una medida limitativa de un derecho fundamental, aunque puede incidir en el derecho de defensa y no produce indefensión si levantado el secreto la parte ha podido preparar su defensa.

Valor probatorio de las diligencias preprocesales de la Fiscalía

En efecto, esa presunción “ope legis” no debe interpretarse como de atribución a las diligencias de un carácter incontrovertible. Todo en el proceso penal es cuestionable, con más razón, todo lo que se ha actuado en el marco de unas diligencias preprocesales en las que el principio de contradicción y el derecho de defensa, pueden haber sido degradados a una proclamación simbólica

STS 432/2023

La respuesta a cuál sea su verdadero valor probatorio de aquellas diligencias puede verse confundido por lo dispuesto en el art. 5.3 EOMF, según el cual “todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad.”

En efecto, esa presunción “ope legis” no debe interpretarse como de atribución a las diligencias de un carácter incontrovertible. Todo en el proceso penal es cuestionable, con más razón, todo lo que se ha actuado en el marco de unas diligencias preprocesales en las que el principio de contradicción y el derecho de defensa, pueden haber sido degradados a una proclamación simbólica.

La autenticidad, por tanto, ha de ser entendida en un sentido formal, ligado a los aspectos externos del acto de investigación que se documenta. Se trata de una proclamación sustitutiva del valor que a las diligencias de naturaleza jurisdiccional otorga la presencia del Letrado de la Administración de Justicia como fedatario judicial.

En palabras de la STS 228/2013, de 22-3, se trata de una presunción iuris tantum que “…significa que la diligencia goza del beneficio de la verdad formal; esto es, da fe de que la diligencia efectivamente se realizó y que su resultado es el que consta reflejado documentalmente, pero no de la verdad material, no obligando a que se tenga que tomar necesariamente como cierto su contenido haciendo prueba plena.

El valor del contenido material de la diligencia, como pueden ser los términos en que se expresaron los testigos o las conclusiones de un dictamen pericial, queda siempre sometido a la valoración judicial. La Sala recuerda la necesidad de no perder de vista algo tan elemental como que los actos de prueba susceptibles de integrar la apreciación probatoria a que se refiere el art. 741 LECrim solo puede emanar de un órgano jurisdiccional.

Consecuentemente, si el expediente tramitado por el Fiscal en unas diligencias -preliminares, preprocesales, preparatorias- estaba integrado por un acopio documental que se acompañó con la querella, carente de naturaleza de verdadera prueba, su petición de nulidad en esta fase inicial de la instrucción resulta innecesaria, y en todo caso, al acordar, como efecto de esa nulidad, el sobreseimiento de la causa, precipitada, al impedir este cierre de la instrucción, conformar el objeto definitivo del proceso, el enjuiciamiento de los hechos y la posible aplicación de los tipos penales a que se refería la querella.

Entonces, ¿Cuál es el momento procesal para hacer valer la nulidad probatoria de las diligencias preprocesales?

Lo anterior permite en materia de nulidades probatorias, afirmar que en el modelo vigente, el momento alegatorio oportuno que, insistimos, no necesariamente preclusivo- se ubica en la audiencia previa prevista en el art. 786 LECrim para el procedimiento abreviado, que no impide su traslación funcional, por vía analógica, al ámbito del procedimiento ordinario, como ha tenido oportunidad de afirmar este Tribunal Supremo (ss. 17-9-2001, 22-4-2002, 11-10-2006) rectificando una rigorista línea interpretativa que rechazaba dich posibilidad.

STS 432/2023

El Tribunal Constitucional ha mantenido de manera reiterada que no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso, excepto, claro está, en aquellos supuestos en los que la infracción genere un indeseable efecto de indefensión que prive a la parte de posibilidades reales de alegación y de interferencia razonable en los procesos de toma de decisiones que le afecten ( SSTC 353/2006, 153/97, 247/94 ).

Lo anterior permite en materia de nulidades probatorias, afirmar que en el modelo vigente, el momento alegatorio oportuno -que, insistimos, no necesariamente preclusivo- se ubica en la audiencia previa prevista en el art. 786 LECrim para el procedimiento abreviado, que no impide su traslación funcional, por vía analógica, al ámbito del procedimiento ordinario, como ha tenido oportunidad de afirmar este Tribunal Supremo (ss. 17-9-2001, 22-4-2002, 11-10-2006) rectificando una rigorista línea interpretativa que rechazaba dicha posibilidad.

La conveniencia de plantearlo en el acto del juicio oral reside, por un lado, en que el objeto procesal ha quedado ya sustancialmente delimitado mediante la presentación de los escritos de conclusiones provisionales y, por otro, en que las partes han podido delimitar, igualmente el cuadro probatorio del que intentarán hacerse valer para la defensa de sus respectivas pretensiones.

Lo anterior no es óbice para que sin perjuicio de diferir como regla general el pronunciamiento sobre la nulidad de fuentes o medios de prueba al momento plenario, y por tanto, al Tribunal de enjuiciamiento, puedan tomarse en cuenta pronósticos razonables de nulidad o de irregularidad para valorar la fortaleza de la base indiciaria que pueda justificar, por ejemplo, la adopción de medidas cautelares.

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Sobre el autor

Mi nombre es David Macías y como abogado penalista especializado en asesorar a empresas y particulares, puedo ayudarte en la acusación o defensa en diferentes delitos. Llámame desde el primer momento para que podamos definir juntos la mejor estrategia. #Abogado Penalista