Adecuación de los nuevos tipos atenuados de malversación en el caso del “Procés”.

Según el Auto del TS de 12 de enero de 2023 dictado por Excmo. Sr. D. Pablo Llarena no puede apreciarse que las actuaciones investigadas ofrezcan visos de resultar subsumibles en los tipos penales atenuados que se introducen. David Macias, abogado penalista.

Análisis del Auto y adecuación a los nuevos tipos penales de la malversación

La reforma introducida por la LO 14/2022 de 22 de diciembre exige la revisión de la subsunción de los hechos en los artículos 410, 432, 544 y 557 a 561 del Código Penal

ATS 12/01/2023

Como es sabido, en la causa especial 20907/2017 que se sigue ante el Tribunal Supremo contra D. Carles Puigdemont y otros se investigan, entre otros delitos, los de sedición, malversación de caudales públicos y desórdenes públicos.

El Gobierno reformó sendos tipos penales mediante la LO 14/2022 de 22 de diciembre en virtud de la cuál suprimió el delito de sedición, redujo sustancialmente la pena de los delitos de desórdenes públicos e introdujo una importante modificación de la tipificación del delito de malversación de caudales públicos haciendo distinción entre la concurrencia o no del ánimo de lucro en la comisión de la malversación.

En el Auto se hace un interesantísimo recorrido de la tramitación de la LO 14/2022 con especial incidencia en la exposición de motivos y la influencia que tiene el derecho comparado de la Unión a la hora de tomar la decisión de modificar los tipos penales indicados y derogar el delito de sedición.

Tras un acertado análisis realizado por el instructor de la causa, el Magistrado D. Pablo Llarena, se alcanzan las siguientes conclusiones:

1. Para los encausados no resulta de aplicación el delito de sedición del artículo 544 del Código Penal, porque el precepto no ha visto rebajadas sus penas, sino que se ha derogado y resulta actualmente inexistente, siendo retroactivas las normas penales en lo que favorezcan al reo.
2. Tampoco su conducta puede ser enjuiciada conforme a ninguno de los tipos penales de desorden público vigentes en el año 2017, pues todos los comportamientos que entonces se contemplaban distan de la realidad delictiva enjuiciada.
3. Es igualmente inviable una sanción por los tipos penales de desórdenes públicos que hoy se introducen, porque ni puede considerarse que contemplen actuaciones como la investigada, ni desde luego son aplicables a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.
4. En definitiva el nuevo marco normativo hace que los encausados se enfrenten a unos hechos que únicamente podrían ser subsumibles en los tipos previstos en los artículos 410 y 432 CP en su nueva redacción (Delito de desobediencia y delito de malversación de caudales públicos)

El auto se centra en un exhaustivo análisis del delito de malversación de caudales públicos en su nueva redacción y concluye indicando que la nueva regulación prevé la misma pena que la legislación anterior para todos los supuestos en los que la autoridad o funcionario público, con ánimo de lucro, se apropie o consienta que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas.

Consecuentemente, si los hechos enjuiciados fueren susceptibles de integrarse en el artículo 432 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar y satisficieran además las exigencias de punición del tipo penal descrito en la nueva norma (sin ser merecedores de la aplicación de ninguno de los nuevos subtipos atenuados), no podría apreciarse que se haya introducido un régimen de sanción favorable para los encausados que determine la aplicación retroactiva de la norma en este aspecto.

Y efectivamente concluye el Auto del instructor diciendo que no puede apreciarse que las actuaciones investigadas ofrezcan visos de resultar subsumibles en los tipos penales atenuados que se introducen

Y lo justifica sencillamente indicando que en los hechos investigados pueden apreciarse visos de concurrir un ánimo de lucro en los términos expuestos.

Ello coincide con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo SSTS de 14 de marzo y 20 de diciembre de 2000 o 914/2012, de 29 de noviembre) en las que se afirma que el delito de malversación del artículo 432 del Código Penal es aplicable cuando el ánimo del sujeto activo es disponer como dueño, a título definitivo, del patrimonio público, mientras que el tipo atenuado es únicamente apreciable si se dispone temporalmente de la cosa mueble con intención de devolverla posteriormente y, por tanto, con mera voluntad de uso temporal de la misma, lo que aquí no parece apreciarse.

Decisión adoptada en el nuevo auto de procesamiento del “procés”

“La conclusión a todo lo expuesto es la modificación del auto de procesamiento y su adecuación a los nuevos tipos penales”

Auto TS 12 enero 2023. Excmo. Sr. D. Pablo Llarena

En consideración a todo lo expuesto, puede concluirse:

1. Ante la derogación del delito de sedición operada por LO 14/2022, de 22 de diciembre, los hechos referidos por los que fueron procesados Carles Puigdemont y otros se muestran subsumibles en el delito de desobediencia del artículo 410 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar.
2. Respecto de los hechos referidos en el antecedente segundo atribuidos a Carles Puigdemont y otros presentan una morfología subsumible en el delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal vigente en la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, sin que pueda apreciarse que la reforma operada por la LO 14/2022, les alcance en el sentido de eliminar o minorar la punición prevista en la tipificación que hoy se deroga.

Y finalmente el Tribunal Supremo acuerda el procesamiento de Carlos Puigdemont y otros acorde a la nueva tipificación y subsunción de los hechos con, a nuestro juicio, bastante acierto

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Sobre el autor

Mi nombre es David Macías y como abogado penalista especializado en asesorar a empresas y particulares, puedo ayudarte en la acusación o defensa en diferentes delitos. Llámame desde el primer momento para que podamos definir juntos la mejor estrategia. #Abogado Penalista